Sobre la discusión que se ha suscitado en el mencionado caso, médicos y abogados no atinamos a ponernos de acuerdo, no logramos consensuar para decidir y, no dejamos de apasionarnos con la supuesta razón que nos da el conocimiento del área a unos y a otros.
La diatriba que se genera de parte de los abogados que llevan el caso, para descalificar el actuar médico no resuelve el problema y nos empecina en una postura que no conduce ni siquiera con cercanía a conciliar las opiniones, de cuyas razones no hay esclarecimiento justificado, ni certero.
Nunca creí que fuese tan difícil llegar a ponerse de acuerdo, con desencanto me doy cuenta que entre más discuto y argumento, más se desajusta la posibilidad de llegar a coincidir.
Para ser más objetivos, tendríamos que tener el expediente del caso en la mano, sin embargo, no existe tal posibilidad y solo nos guiamos por los dichos y la información que de segunda mano nos llega y sobre la cual, hemos sacado conclusiones, sin la certeza de no haber construido argumentos sobre el aire.
El punto de quiebre, se genera a partir del hecho de: “si esto es o no, un homicidio doloso eventual o, no es un homicidio. La opinión de los médicos se inclina por la inocencia del médico, y los abogados del caso, nos ilustran con explicaciones que nos hacen caer en la desesperación por el gran desconocimiento con el que navegan respecto el ejercicio médico.
Por esta razón, le pedí a un médico abogado que nos comente sobre el evento, en la conciencia de que no contamos con un expediente sobre el cual podamos hacer calificaciones de aciertos o errores.
A continuación, su explicación, para permitirnos un mejor juicio y entendimiento de lo que deriva del caso, sin pretender, que esto sea la última palabra, pero si, un recurso con sustento que permita analizar mejor lo que sucede:
Las relaciones entre la medicina y el derecho son complicadas, una de las razones es que ambas disciplinas cuentan con un lenguaje técnico muy desarrollado, el cual, para ser entendido y utilizado eficientemente es necesario no sólo leer la bibliografía correspondiente, sino tener experiencia en su uso y saber aplicarlo correctamente a cada caso con la finalidad de especificar el contenido de la acción y los objetivos. Por ejemplo, en el caso de una persona a la que se le hace una herida de 20 centímetros en el abdomen, que como consecuencia le deja una cicatriz permanente y alteraciones en el funcionamiento intestinal; en el campo del derecho, con seguridad nos encontraríamos ante un caso de lesiones, mientras que en medicina nos describiría una cirugía con la intención de salvar la vida de una persona que tiene un tumor intestinal. Es más, es difícil describir la escena anterior sin recurrir a alguno de los dos lenguajes que expresen el contexto en el que se lleve a cabo el evento, como decir cirugía, tumoración, posibilidad de curación y secuelas o hablando de derecho, describir lesiones, hablar de riña, calificación de lesiones, consecuencias a corto y largo plazo del daño proferido para explicar con claridad, un asunto u otro, al ser abordado por cualquiera de los dos profesionales.
En los últimos días se ha vuelto mediático el lamentable caso del Doctor Luis Pérez, el cual se encontrabA en prisión preventiva, por el fallecimiento de un menor de edad durante una intervención quirúrgica, en la cual él participaba. Si observamos las noticias referentes a este suceso, nos damos cuenta que encontramos términos de ambos lenguajes: homicidio, dolo, dolo eventual, prisión preventiva, lidocaína, fractura, negligencia, consentimiento informado, alergia, sobredosis, reacción anafiláctica, reacción idiosincrática, etcétera. El problema es aquí, cómo conciliar estos dos lenguajes técnicos y cómo abordar el tema de manera neutral, considerado todos los elementos ubicados en un mismo escenario.
Lo primero que tenemos que hacer es apelar a la intuición para encontrar un punto de partida. El hecho de que un médico se encuentre en la cárcel por un acto relacionado al ejercicio de su profesión, nos hace pensar que la causa se relaciona con un evento muy grave y fuera de la normalidad. ¿Qué fue lo que pudo haber acontecido durante un procedimiento quirúrgico para que el médico y el anestesiólogo tengan que ser encarcelados? ¿Cómo justificar que sin salirse de los estándares de la práctica de manera deliberada haya semejante acusación de parte de la autoridad y ¿Cómo se tipifica un delito en el interior de un quirófano con argumentos circunstanciales como el hecho de no haber contado con una terapia intensiva en el hospital donde se realizó el procedimiento, ya que esto no se considera un requisito para realizar una cirugía en términos generales ni para aplicar medicamentos por vía intravenosa, intramuscular u oral. Otros argumentos versan en el hecho de no haber presupuesto el acontecimiento de un choque anafiláctico, o en la suposición de que el paciente bronco-aspiró por culpa de sus médicos que decidieron operarlo.
Por ejemplo; el caso de Christopher Duntsch, neurocirujano del estado de Texas en los Estados Unidos, que fue sentenciado a cadena perpetua por una serie de cirugías realizadas de manera temeraria, incorrectas e incluso, según afirman algunos testigos, con la finalidad de causar daño a sus pacientes. Este caso fue resuelto en febrero de 2017, siendo el médico condenado a prisión por mala práctica en el ejercicio de la neurocirugía. Si uno lee la historia de Christopher Duntsch, es completamente demencial y uno intuye que justamente se encuentra purgando una sentencia en una prisión. Ahora, si se compara este caso con el del Doctor Luis Pérez, apelando a la pura intuición y sin saber de medicina o derecho, es fácil notar que existen diferencias entre los dos casos. Por supuesto que son otros sistemas jurídicos y diferentes sociedades pero aun así, haciendo un ejercicio simplemente intuitivo, nos parece que algo anda mal, que existe una desproporción y que de alguna manera se está tratando de manera injusta al Doctor Luis Pérez a quien no podemos exculpar con este escrito pero que merecería una oportunidad apegada a derecho sin haber sido encarcelado por un delito grave en el ejercicio de la traumatología-ortopédica en pediatría (calificado como apto por su Colegio y su Consejo de la especialidad).
Ahora, entrando al tema del Doctor Luis Pérez, debemos de reconocer en primer lugar, que no tenemos acceso al expediente judicial o al expediente médico, por lo que nuestra opinión únicamente puede basarse en lo que reportan los medios de comunicación y los comentarios y opiniones que recogemos de las redes sociales y de las pláticas informales, los cuales son fuentes inexactas de información.
Aclarando eso, podemos pasar al análisis del problema. Parece ser que el Doctor Luís Pérez realizó una cirugía en un menor de edad y durante la cirugía el menor falleció, en la mayoría de las noticias se especifica que fue por una reacción adversa a la lidocaína. Por lo tanto, el doctor fue denunciado por los padres del menor y un juez del Estado de Oaxaca impuso, por petición del Ministerio Público, la medida cautelar consistente en prisión preventiva, lo que quiere decir, que el doctor aún no ha sido sentenciado, pero que por el tipo de delito que se le imputa (homicidio doloso) le corresponde de manera oficiosa la prisión preventiva, que en otras palabras, es llevar el resto del procedimiento judicial en prisión.
Lo primero que tenemos que analizar en este caso es que se entiende por homicidio según el Código Penal de Oaxaca:
Artículo 285.- Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro.
Ahora, tenemos que buscar que quiere decir homicidio doloso u homicidio cometido con dolo (en contraposición de homicidio culposo o cometido con culpa):
Artículo 8.- Los delitos sólo pueden cometerse dolosa o culposamente:
I.- Obra dolosamente el que, conociendo los elementos subjetivos del hecho típico, quiere o acepta su realización; y
II.- Obra culposamente el que no provee el cuidado posible y adecuado para no producir, o en su caso evitar, la previsible y evitable lesión típica del bien jurídico.
En este artículo, nos damos cuenta que el dolo es una figura jurídica complicada. En palabras de Sergio García Ramírez, en su libro La Responsabilidad Penal del Médico, hace referencia al dolo de la siguiente manera:
“[El dolo]…… se trata, pues, de una conducta desplegada con el deliberado propósito de ocasionar un resultado típico, o bien, a sabiendas de que se producirá ese resultado y admitiendo que así sea.”
En la misma tesitura el libro; “Lineamientos Elementales de Derecho Penal” de Fernando Castellanos Tena, nos dice que el dolo, según Eugenio Cuello Calón, consiste en la voluntad consciente dirigida a la ejecución de un hecho que es delictuoso, o simplemente en la intención de ejecutar un hecho delictuoso. En resumen, continua Fernando Castellanos Tena, el dolo consiste en el actuar, consciente y voluntario, dirigido a la producción de un resultado típico y antijurídico.
De la lectura del Código Penal de Oaxaca y la obra de estos dos grandes tratadistas del derecho mexicano, tenemos que concluir, en primer lugar, que la definición de dolo en el Código de Oaxaca (que es la misma de muchos otros códigos) es adecuada, pero en el caso del acto quirúrgico, deja abierta la puerta para malos entendidos, siendo que según la opinión de los dos tratadistas aquí evocados, es evidente que el doctor Luis Pérez no actuó con dolo. A las personas que aún les queda duda sobre el dolo en el caso particular del doctor Luis Pérez, les ofrezco otro extracto del libro de Sergio García Ramírez, el cual nos dice que “muchos de los actos que realiza el médico tienen forma o apariencia de delito, la cirugía siendo el ejemplo más obvio.” El artículo 8 del código de Oaxaca hace referencia a delitos, no al acto quirúrgico, el cual es un acto similar al delito, pero debe de quedar claro que no es lo mismo.
De nueva cuenta haciendo referencia al libro de Fernando Castellanos Tena, este nos hace referencia a los componentes del dolo, el cual tiene un elemento ético y otro volitivo. El elemento ético está constituido por la conciencia de que se quebranta el deber y el volitivo consiste en la voluntad de realizar el acto.
Existe también la figura del dolo eventual, que se puede definir como aquél que existe cuando una persona, aun sabiendo el resultado y el daño que puede provocar, continúa haciéndolo y no lo descarta. Así, esa persona en el inicio sabe que puede Provocar un daño pero tiene una finalidad que quiere concretar, por ello sigue adelante hasta haber completado el acto.
Tomando en cuenta esta información nos queda claro que el Doctor Luis Pérez no actuó con dolo. Por lo menos no existen elementos que revelen que el Doctor Pérez haya actuado con conciencia de que quebrantaba un deber, ni que tenía la voluntad de realizar el delito. Ni siquiera de que el Dr. Pérez pudiese haber sabido que su paciente tendríaalguna reacción alérgica a la lidocaína, y que aun así, hubiese continuado con el proceso de su tratamiento. Todos los pacientes pueden presentar alergias con medicamentos tomados, intramusculares, subcutáneos, intratraquelas, aplicados a las mucosas, en forma de gas para ser aspirado o por vía intravenosa, los eventos en cirugía son muy raros y normalmente no se suspende una cirugía o se condiciona el acto a la existencia de una terapia intensiva.
El caso del Dr. Luis Pérez puede llegar a cambiar muchas prácticas médicas, ahora los médicos pueden negarse a efectuar operaciones hasta contar con una innecesaria cantidad de análisis, o negarse a operar en hospitales que no cuenten con Unidad de Cuidados Intensivos (las cuales son muy escasas en todo el país), por lo que el daño que se puede causar con esa decisión judicial a la práctica médica, llegaría a generar muchas complicaciones y a dificultar la atención a los paciente.
Además, en el campo de la impartición de justicia, existen problemas mucho más graves, como para estarse preocupando en criminalizar a los médicos por tratar de cumplir con su deber profesional.
El médico y abogado que nos proporciona estas explicaciones al igual que un servidor no pretendemos que la impunidad que impera en este país prevalezca, no queremos que la injusticia sea el aderezo de los razonamientos, no exculpamos a nadie sin un juicio justo, no justificamos que la ignorancia sea el sustento de la legalidad y confiamos profundamente en nuestras instituciones que deben enarbolar la defensa de los derechos apoyados en los códigos y su responsable aplicación.
La falta de un adecuado marco de derecho genera injusticia, la injusticia provoca inequidad, la inequidad termina en anarquía y todo desemboca en una crisis difícil de rebasar por el desajuste en sus orígenes.
La lamentable pérdida de un ser querido como es el caso de los padres de este niño, es muy dolorosa, es una desgracia y no se puede explicar ni justificar con facilidad, mi más sentido pésame a los padres.
Dr. y Lic. Mauricio Sarmiento Chavero
Lic. Gabriel Sarmiento Hoyo
Dr. Alejandro Cárdenas Cejudo